金桥法谈｜ 强奸案件的中止和未遂如何认定？

 

叶东杭 律师

广东金桥百信律师事务所

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引言

强奸案件里，“中止”和“未遂”这两种停止形态的认定是个值得研究的问题。

曾经有一个案件是这样的：

行为人强行将被害人带到自己空置的房屋内，对被害人进行亲吻、并将手插入被害人的不可描述部位。被害人挣扎说“你再这样，我就喊人了”。行为人一听，松手起身。被害人从地上起来后回家，到家后将情况告诉给丈夫，并到派出所报案。

检察院对该案提起公诉时称，行为人欲强行与被害人发生性关系，因遭到反抗而未得逞，因此，指控被告人（即行为人）构成强奸（未遂）罪，请求法院依法判处。

审理该案的过程中，法院认为，被害人说“你再这样，我就喊人了”，被告人害怕结果发生，自动有效的放弃犯罪，行为属于犯罪中止，公诉方对被告人行为的定性不准确，被告人构成犯罪中止，应当减轻处罚，判决被告人犯强奸罪（中止），判有期徒刑6个月。

这个案子的争议焦点在于，被告人因被害人一句“我喊人了”而停止侵害行为，究竟是成立犯罪未遂还是犯罪中止？

刑法理论认为，犯罪未遂是“欲达目的而不能”，而犯罪中止是“能达目的而不欲”。那么，判断是未遂还是中止，就不得不立足于“能”和“欲”这两点进行判断。

然而，如果仅仅依托于“能达目的而不欲、欲达目的而不能”的标准来进行判断，并不完全足够，因为“能不能达到目的”，有时候往往存在主观判断和客观情况的不同，这种不同往往又会导致停止形态认定的差异。

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案例解析

那么，我们在进行停止形态的判定时，就不得不立足于更多的考虑因素。我们来看以下三个案例：

案例1

行为人意图在草丛里强奸被害人，结果正好一辆警车开了过来，行为人以为自己意图实施的罪行被警察发现，为了躲避抓捕而不得不放弃强奸，而事实上这辆警车里的警察是接到通报前往某处抓捕一个窃贼。

在该案中，警车是前往另外一处去抓捕其他犯罪分子的，因此从客观上来讲不会对行为人产生什么影响，行为人“仍然能够继续实施犯罪并且得逞”。

如果我们仅从客观层面分析的话，恐怕会得出“行为人自动有效地中止犯罪行为，是犯罪中止”的结论。

但是，笔者认为，“能”与“欲”的判断应当立足于行为人的主观认识进行评估，而不是根据客观事实进行判断，更不是同时根据主观认识和客观事实进行判断。回到【案例1】，虽然警车并不是来搜捕强奸犯罪行为人的，但是行为人已经产生了“警察已经发现罪行，并且很快便会被抓捕”的意识，并因为此意识而被迫放弃犯罪，即便这种意识是认识错误，也不影响对停止形态的认定。

因此，只要行为人产生了“欲而不能”的主观认知，即便在客观上体现出“能而不欲”的情形，仍然构成犯罪未遂。

案例2

行为人意图对被害人实施强奸，脱去衣衫后发现被害人正处“例假”期间，于是便放弃了强奸行为。

《中华人民共和国刑法》第二十三条

已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

有观点认为，【案例2】中被害人来“例假”属于行为人意志以外的原因，行为人的强奸行为没有得逞，应当认定为犯罪未遂。

这种观点属于“机械的适用法条”，犯了原教旨主义的错误。行为人中止犯罪的原因有很多，有的出于真诚悔悟，有的出于对被害人的同情，有的出于惧怕刑事处罚，有的为了争取宽大处理，如此等等。我们不能武断的将引起行为人中止犯罪的原因，全部当成行为人意志以外的原因，从而否认行为中止的自动性。

在【案例2】中，行为人见被害人正值月经期间，知道可以实施强奸行为但又自愿放弃，具有“自动性”，不能因为妇女来“例假”是没有预见到的事实，就认定为放弃实施犯罪是因为“意志以外的原因”而认定为未遂。

从另一方面来说，不能因为存在客观障碍就否定了犯罪中止行为的“自动性”，如在【案例2】中，“例假”对于强奸行为而言是客观障碍，但并不足以阻止行为人继续实施强奸行为直至得逞，因此应当对行为人认定为犯罪中止。

案例3

2001年5月1日凌晨4时许，被告人张某某驾驶出租车在火车站搭载贺某（女，19岁），以带其看风景为由，将贺某骗至森林公园附近，欲与其发生性关系被拒绝。被告人张某某随即用手摸贺某胸部，脱其裤子，抠摸阴部，欲行强奸，贺某奋力反抗并抓伤被告人，同时质问“如果你的女儿遇到这种情况，你如何想。”被告人遂中止其犯罪行为，驾车将贺某送回目的地。

这个案件之中，被害人贺某陈述称：

“司机用手按住我，说希望我陪他睡，我开始反抗，去开门，司机把车门锁住，我用脚踢车窗玻璃，没踢烂，求他不要毁我，他不听，用手压倒我，我不停的挣扎、呼救、反抗，使劲咬他右脸流血了，还给他讲‘如果你女儿被这样，你如何想？’，司机才放开我。”

行为人张某某供述称：

我以为贺某是“小姐”，想与其发生性关系，就用手搭在她的肩上，另一只手脱她的裤子，还没有脱完，隔着内裤摸她的阴部，遭到反抗，抓伤了我的脸，我没有停下来，女孩子说“如果你女儿这样，你如何想”，我就清醒了，并说对不起，停止了手上的行为。

一审法院审理该案时，认定被告人张某某以奸淫为目的，违背女性意志，使用暴力强行与被害人发生性关系，由于被害人质问、反抗，强奸未遂。法院认为被害人质问、反抗“是意志以外的原因”，因而认定被告人的行为构成强奸罪（未遂），判处有期徒刑3年。

二审法院在审理该案时，将“行为人系犯罪中止还是犯罪未遂”作为争议焦点进行着重讨论。审理查明，被害人曾经就强奸行为进行过激烈的反抗，但是被告人已经将车门锁住，且将被害人的裤子脱下，被害人的反抗并没有取得效果。因此，被害人的反抗并不能成为被告人放弃继续犯罪的“意志以外”的原因。

结合案发的时间、地点和反抗的情况综合考虑，被告人有理由认为可以继续实施犯罪直至得逞，但却因为被害人的一句话而自愿放弃犯罪，因此属于“能达目的而不欲”的情况，应当认定为犯罪中止。

二审法院对该案进行了改判，认定被告人成立犯罪中止，判处免于刑事处罚。

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结语

通过上面三个案例，不难发现，在对强奸犯罪的停止形态进行认定时，不能只是机械化的适用《刑法》的法条，而要在“能达目的而不欲、欲达目的而不能”的传统标准基础上，综合行为人对案发现场的掌控情况、行为人实施犯罪既遂的可能性、“意志以外事件”对犯罪事实的阻碍程度以及行为人对“意志以外事件”的认知来进行判断。

供稿 | 叶东杭

编辑 | 罗影璇

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